《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。如果劳动者被拘留无法正常上班，是否可以被认定为旷工？用人单位是否可以依据上述条款解除劳动合同？近日，北京市大兴区人民法院审理了一起相关案件。

　　刑拘后被公司“开除”

　　曹某系甲公司快递员，2022年7月13日，曹某因涉嫌买卖国家机关证件罪被公安机关刑事拘留，甲公司以曹某未按照排班计划出勤构成旷工为由，于7月19日作出解除劳动合同决定。

　　曹某对此表示不满并将甲公司起诉至法院，他认为，其本人在7月12日、其家属在7月14日两次通过电话向甲公司部门经理说明情况，甲公司在此情况下恶意装作不知并制造曹某旷工的假象，属于违法解除劳动合同。

　　甲公司认为，曹某及其家属从未向公司出具拘留通知书，电话中曹某及其家属也未说明具体情况，包括是否拘留、拘留期限以及执行机关等，公司无法核实具体情况，公司于7月15日、16日多次电话联系曹某及其家属，均无人接听，故曹某的行为事实上已构成《员工手册》所述的严重违纪行为（即旷工），公司解除与之劳动关系的行为合法合理，并无不当。

　　法院判决旷工认定不成立

　　法院经审理认为，用人单位以劳动者违反公司规章制度为由解除合同应当具备合法性和合理性。

　　首先，旷工是指劳动者无正当理由未出勤且未提供劳动的行为。本案中，曹某在7月12日已电话告知部门经理自己需要配合公安机关调查，7月14日曹某家属再次向部门经理说明公安机关已寄出拘留通知书，但家属尚未收到。甲公司在获知上述消息后，可以依法核实但并未核实，应当视为甲公司已经知晓曹某被刑事拘留，故其仅以无法核实曹某的情况将曹某认定为旷工，明显不当。

　　其次，甲公司在知晓曹某被刑事拘留后，可以依法中止双方之间的劳动合同关系，其间可以不向曹某支付工资、缴纳社会保险费等，但甲公司未依法中止劳动合同，而是以旷工为由解除劳动合同，构成违法解除。

　　拘留并不等于被依法追究刑事责任

　　《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。法官表示，拘留并不等于被依法追究刑事责任。就刑事拘留而言，由于劳动者尚未构成被依法追究刑事责任，用人单位不能依据上述法条解除劳动合同。

　　同时，用人单位也不宜以旷工为由解除被刑事拘留或者行政拘留员工的劳动合同。因为旷工一般指的是主观上可以出勤但故意不出勤。但劳动者因被拘留而无法出勤，是因其人身自由受到公安机关的限制，系客观原因所致，故用人单位以此认定劳动者旷工并解除劳动合同缺乏依据。

　　法条链接：

　　《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二十八条：劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。

　　暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。

　　《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

　　《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。（□本社记者 李卓谦 □通讯员 张冬京）