——蔡平诉广州市交通委员会、广州市人民政府行政处罚及复议纠纷案
贺伟
要点提示：网约车经营服务不同于传统的巡游出租车经营行为，对这一新型共享经济模式应予必要的理解和宽容。规范传统出租车营运行为的法律法规并未涉及网约车这一新生事物，其不能直接作为网约车营运行政处罚的法律依据。网约车司机与网络平台运营商属于共同实施经营行为的一方主体。行政机关在对营运行为进行查处时仅处罚司机而不对网络平台运营商予以处理，属于错误的选择性执法，违反平等原则。
案例索引：
一审：广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初1979号。
二审：广州铁路运输中级法院（2017）粤71行终786号。
一、案情
上诉人（原审被告）：广州市交通委员会（以下简称“广州市交委”）。
被上诉人（原审原告）：蔡平。
原审被告：广州市人民政府（以下简称“广州市政府”）。
2016年4月17日，一名乘客通过“滴滴打车”软件平台与原告蔡平取得联系，约定蔡平驾车将该乘客从广州市海珠区琶洲附近运送至广州市天河区棠下村，由乘客支付车费。当日，蔡平驾驶自己所有的小汽车（车辆使用性质为非营运），将该乘客送至广州市天河区棠下村时，被被告广州市交委执法人员发现。经当场调查，“滴滴打车”软件平台乘客端显示当次车费为16.7元，蔡平无法向广州市交委执法人员出示车辆的道路运输经营许可证。广州市交委执法人员当场制作了现场笔录及询问笔录，依照《道路运输条例》第六十三条的规定，对涉案车辆予以扣押。4月20日，广州市交委向蔡平送达违法行为通知书，告知其涉嫌未取得道路客运经营许可，擅自从事道路客运经营，拟处3万元罚款。当日，蔡平向广州市交委提交陈述申辩。5月13日，广州市交委作出行政强制措施处理决定，解除涉案车辆的扣押。5月16日，广州市交委作出粤穗交罚[2016]Y20160418015号行政处罚决定，认定蔡平未取得道路客运经营许可，擅自从事道路客运经营，违反《道路运输条例》第十条、《道路旅客运输及客运站管理规定》第十二条的规定，依照《道路运输条例》第六十四条、《道路旅客运输及客运站管理规定》第八十四条的规定，给予蔡平责令停止经营、并处3万元罚款的行政处罚。
蔡平不服广州市交委作出的行政处罚决定，向被告广州市政府申请复议。广州市政府作出穗府行复[2016]550号行政复议决定，依照《行政复议法》第二十八条的规定，维持广州市交委作出的行政处罚决定。
蔡平不服广州市政府作出的行政复议决定，向法院提起诉讼，请求：撤销广州市交委和广州市政府分别作出的行政处罚决定和行政复议决定。
二、裁判
广州铁路运输第一法院一审认为，广州市交委具有履行行政区域内道路运输及出租汽车行业的行政执法职责。一、关于蔡平行为性质的问题。网约车属于预约出租汽车，出租车客运管理不属于《道路运输条例》的调整范围。广州市交委、广州市政府以蔡平违反《道路运输条例》和《道路旅客运输及客运站管理规定》为由作出行政处罚，属于适用法律错误。 二、关于蔡平的行为是否违法的问题。蔡平未取得出租汽车经营资格证、车辆运营证和驾驶员客运资格证，其营运行为违反《广东省出租汽车管理办法》第十二条及《广州市出租汽车客运管理条例》第十条的规定，构成违法。三、关于蔡平应承担的法律责任的问题。网约车经营行为是司机个体与网络平台运营商共同实施的行为。本案中，“滴滴打车”软件平台作为运输服务的提供者，应承担承运人责任和相应的法律责任。广州市交委对“滴滴打车”软件平台与蔡平共同实施完成的违法经营行为进行查处时，忽视了对“滴滴打车”软件平台的调查和处理而将违法经营行为的责任和后果全部归咎于蔡平一方，认定事实不清，处理显失公平。网约车是伴随科技进步与市场经济发展而出现的被广大百姓普遍接受且没有社会危害性的新型行业，应给予适度的理解和宽容。即使网约车的经营者有非法营运行为，但该行为的社会危害性较小，在处罚时应综合考虑其从事该行业的背景、时间、订单数、总金额等因素。在网约车市场占有率、获利情况、对传统巡游出租车的影响等因素均不明朗的情形下，广州市交委未衡量在资源重新配置中获益者与受损者之间利益比例而对网约车驾驶员进行处罚，明显不当。综上，一审判决：撤销广州市交委粤穗交罚[2016]Y20160418015号行政处罚决定；撤销广州市政府穗府行复[2016]550号行政复议决定。
宣判后，广州市交委提起上诉，请求撤销一审判决，维持原行政处罚决定。
广州铁路运输中级法院二审认为，网约车作为全新的出租汽车服务模式，必然对现行城市客运出租车市场产生各种积极或消极的影响。广州市交委、广州市政府对网约车依法进行规范管理，法院持毫无保留的支持和鼓励态度。但基于以下原因，对涉案行政行为不能予以支持：一、网约车是在“互联网＋”理念下形成的新型共享经济模式，其与传统的、未取得旅客运输行政许可而从事旅客运输活动的单个非法营运行为存在着重要区别。涉案争议行政行为作出时，并无任何规范性法律文件对网约车进行规范。广州市交委将法律性质尚待明确的网约车直接定性为非法营运并适用《道路运输条例》予以处罚，不符合法治的基本原理和精神。《广州市出租汽车客运管理条例》系规范传统巡游出租车营运行为的法律依据，并未涉及网约车这一新生事物。一审判决适用该条例而认定蔡平的行为违法亦属不当，应予纠正。二、在网约车运营模式下，网络平台运营商与司机共同作为不可分割的一方主体而向乘客提供预约运输服务。现广州市交委对蔡平从事网约车服务的事实十分清楚，但其仅对提供服务的司机作出处罚而未对网络平台运营商予以处理，是错误的选择性执法。蔡平的行为不存在违法问题，本案没有适用比例原则的空间。一审判决部分论述内容不当，但处理结果正确，应予维持。综上，二审判决：驳回上诉，维持原判。
三、评析
近年来，网约车在我国经历了从无到有、迅速发展的过程，现已成为人们日常出行的重要交通工具之一。针对这一新生事物，在很长一段时间内缺乏专门的行政管理规范予以调整，导致网约车营运行为的合法性受到不同程度的质疑。本案系网约车未经许可、擅自营运被处罚后提起的行政诉讼案件，终审判决准确界定了网约车经营服务的法律属性，并通过该案审判阐释了行政法中若干重要的裁判理念，颇值得思考和借鉴。
（一）针对新生事物的行政规制理念
网约车经营服务是以互联网技术为依托构建服务平台，整合供需信息，使用符合条件的车辆和驾驶员，提供非巡游的预约出租汽车服务的经营活动。 其之所以能够在短时间内迅速发展起来，离不开“互联网＋”的驱动和共享经济商业模式的崛起。这一新兴业态以共享经济为依托，在节约社会资源、盘活闲置车辆、缓解交通压力、方便市民出行等方面发挥了重要的积极促进作用。但另一方面不能忽视的是，网约车的出现和繁荣不可避免地会给传统巡游出租车行业造成一定的冲击和影响。大量非营运性质的私家车利用空余运力开展“兼职”经营从而成为网约车，也将对传统的以财产用途管制、市场准入管制和职业资质管制为核心的行政法规制制度带来了全新挑战。
笔者认为，在当前我国大力倡导创新、绿色、开放、共享等发展理念的宏观背景之下，行政规制更有必要保持适度谦抑的态度。只有为新兴行业的发展创新预留充足的空间，才能促使其能够在一个相对自由宽松的市场环境中成长壮大。故对待网约车这一新生事物，我们应当秉持更为开放、包容、审慎的行政规制理念，促进行政法的理论和实践伴随经济社会的发展变迁与时俱进。
从本案的情况来看，行政机关对网约车车主予以处罚的依据系规范传统巡游出租车运营行为法律法规。当前，我国针对传统的巡游出租车已形成了较为成熟的市场准入及职业资质管理体制，但这些法律法规制定之时网约车尚未普遍出现。故针对新兴的网约车行为，不宜直接援用原有传统方式进行管理和处罚。在涉案行政行为作出时尚无任何法律法规对网约车经营行为进行规范的情形下，二审法院认定该处罚行为的依据不足，彰显了行政许可必须依法创设、行政处罚必须依法进行的法治原则。两级法院在处理本案时，充分考虑了网约车系商业模式创新的产物，提出对这一新兴行业应予适度宽容并给予更多的支持、鼓励和引导，具有重要的现实意义。
此外还应明确的是，开放和包容并不意味着放弃监管。对待网约车这一新兴行业，我们既要鼓励创新，又要规范管理；既能不偏袒传统的出租行业既有利益，又要鼓励新兴经济模式的成长和发展。只有结合新事物不同发展阶段的特点、制定出差异化的监管制度，才能将其引导到良好发展的轨道上来，将行政规制的制度优势转化为新事物的发展动力。二审法院在本案中申明支持和鼓励行政机关对网约车进行严格依法规范管理，彰显了司法深度参与社会治理的积极态度。
（二）行政处罚中对社会危害性的考量
行政法学理论中，对于行政处罚行为的研究主要从合法性与合理性等角度展开，较少涉及被处罚行为的社会危害性问题。刑法上，社会危害性是指犯罪行为对社会关系造成的侵犯性，是犯罪行为的构成要件之一。行政法中违法行为与刑法中的犯罪行为相比，其社会危害性通常较低。至于其是否属于在行政处罚时应予以考量的必备因素，理论及实务界存在不同观点：
“肯定说”认为，成文法面对日新月异发展变化的经济和社会，不可避免地存在着滞后不足的天然缺陷。行政法常常要就现实生活中不断涌现出来的“合理不合法”“合法不合理”等情形作出评价及回应，有必要在相对稳定的制定法规则之下设置一定的自由裁量空间。如果将社会危害性作为行政处罚的标准之一，就可以有效密闭法律规定形式标准之不足，确保实现实质上的公平和正义。
“否定说”主张，社会危害性既是客观存在的现实，又是社会评价的产物。在对一个具体行为的社会危害性进行界定和衡量之时，不可避免地会夹杂评价者的主观意识成分。行政处罚应当严格秉持“依法行政”作为根本原则，如果在此之上还需要实质性地探究某一违法行为的社会危害性，则会在定性裁罚中形成双重标准，可能会为随意执法和执法不公埋下隐患。
在上述两派意见中，笔者更赞同前者。首先，行政处罚强调法律效果与社会效果的统一，处罚的轻重要与违法行为的社会危害程度相适应本身就是《行政处罚法》的重要原则之一。按照《行政处罚法》第四条的规定，行政处罚必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当；该法第二十条又规定，违法行为轻微并及时纠正、没有造成后果的，不应予以行政处罚。从上述条文均可以看出，社会危害性是行政处罚时应予考量的重要因素。但应当进一步强调，考量违法行为的社会危害性，并不意味着对行政处罚合法性标准予以否定或淡化。对于有一定的社会危害性但又欠缺法律明文定性的行为，行政机关不能擅用类推解释的方法予以处罚。对于某些形式上符合法律规定、具备违法行为构成要件，但在实质上又不具有社会危害性的行为，行政机关则应在全面依法权衡后合理地予以处置。
本案中，一审判决认为网约车的社会危害性较小，在处罚时应综合考虑从事该行业的背景、时间、订单数、总金额等因素进行衡量。二审法院指出在欠缺法律明文定性的情形下，针对涉案行为没有适用比例原则的空间，明确了对社会危害性的考量，必须受到“依法行政”原则的规制和约束。
（三）选择性执法的正当性判断
选择性执法是指在行政执法的过程中，行政机关明知多个主体进行了违法活动或存在多个违法行为，但只选择其中一部分违法主体或违法行为进行执法的方式。关于选择性执法行为是否合法、合理的问题，既有观点认为选择性执法有利于针对特定的主体采取区别措施，可以集中力量解决特定问题，满足社会对实质正义的需求；也有观点主张对选择性执法的依赖将偏离执法的最初目的，过度地强化执法机关或执法者个人的裁量空间，有违执法平等的基本原则，必将阻碍法治的发展进程。
实际上，选择性执法的存在具有诸多深层原因，不宜简单地对其予以一概否定。在行政执法的过程中，执法者和相对方具有非对称的特点，这就决定了违法行为的时间、空间和个体具有高度的不确定性。随着社会的不断发展，需要法律调处的矛盾和问题必然会日益增多，而受人力、财力等诸多因素的限制，执法成本不可能无限制地扩张。受制这些条件和因素，选择性执法难于在现实中完全避免。更为现实可行的方案是，通过完善司法救济等机制尽力减少不当选择性执法行为的发生。
行政机关在行使职权的过程中应以平等的精神、理念和原则为要求拘束自身行为，充分尊重和保护宪法所规定公民享有的平等权。对选择性执法行为的正当性进行判断时，司法机关应当重点审查该行为是否损害了宪法和行政法平等保护的各项法益。出于对行政成本等客观因素的限制，行政机关可以在遵守平等原则的前提下就某些特殊的情况和场合采取选择性的执法方式，但这一执法行为必须符合最低限制的程序正义要求，且行政机关应当就该行为的合目的性作出具体的解释和说明。在针对选择性执法行为进行司法审查的案件中，允许行政相对人援引他人具有同样违法情形但没有受到行政处罚的事由作为撤销争议处罚行为的合理抗辩。如果选择性执法没有正当依据，存在滥用裁量权、随意选择等情形，司法机关就可以导入比例原则审查该执法行为的必要性、适当性和均衡性，并对失当的选择性执法行为予以撤销。
在网约车运营模式中，司机通过网络平台获取服务信息、并在提供运输服务后通过该平台分配收益，参与交易主体包括网络平台运营商、司机及乘客三方，网络平台运营商及司机共同构成了不可分割的一个整体向乘客提供预约运输服务。现行政机关在对网络平台与司机共同实施和完成的违法经营行为进行查处时，完全忽视了对平台的调查和处理，并将违法经营行为的责任和后果全部归咎于司机个人，该行为属于选择性执法。鉴于行政机关未能在本案中就选择性执法的合目的性及具体理由作出说明，该选择性执法行为有违平等原则，故应予以撤销。
（作者单位：省法院民四庭）
